壹、前言

貳、商標侵權行為之定義

一、商標法與民法之適用關係

二、商標法之商標侵權行為

三、商標法第68條及第70條作為平台業者商標侵權行為之歸責基礎

參、網路購物平台業者侵權行為責任之歸責基礎

肆、結論

隨大眾消費型態改變及疫情影響下，網路購物平台業者註1(下稱平台業者)商業模式快速發展，逐漸成為國人日常消費的重要渠道，任何人只要註冊成為用戶後，即可於平台上從事購買或銷售行為。基於此種特性，使得平台上不乏出現平台賣家侵害第三人商標權之行為。

此際，該平台賣家依照相關法令須負損害賠償責任自不待言，然作為提供買賣媒合功能之平台業者，就該商標侵權行為是否亦應負損害賠償責任？此一議題實涉及商標權人之權利保護與維護市場公平競爭及促進工商企業正常發展等價值間之權衡，本文於結構上，擬先介紹我國相關法令規範及法院實務於現行法下之適用情形，尤其相關判決所提出之判準為主，再輔以比較法如美國及歐盟等國家所建立之電商平台業者商標侵權之歸責基礎作為思考我國法時之借鏡，並於文末提出本文意見，希冀能為此議題帶來些不一樣的思考。

一、商標法與民法之適用關係

我國商標法就侵害商標權之行為設有特別規範，其中於民事責任部分課以行為人損害賠償責任；刑事責任部分就故意侵害商標權之行為設有罰責。其中商標法對於商標侵權之民事責任部分，屬民法之特別法，基於普通法與特別法之關係，商標侵權事件原則上應優先適用商標法之規定，僅於商標法未規定時方回歸適用民法規定註2。

二、商標法之商標侵權行為

1. 商標法所謂「侵害商標權之行為」，依商標法第68條規定係指未經商標權人同意，為行銷目的而為同法第38條所定之下述行為：「1.於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。2.於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。3.於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」；另依同法第70條規定若商標使用人具有：「1.明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者；2.明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」等行為亦視為侵害商標權之行為。綜上所述，可知我國法之商標侵權行為，其規範依據係由商標法第68條及第70條等規定所共同構成。

2. 而所謂「商標使用」，依商標法第5條規定，指為行銷目的，而有：「1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於提供服務有關之物品；4.將商標用於商品或服務有關之商業文書或廣告。」之行為，並足以使相關消費者認識其為商標者，另以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介方式為上述商標使用之行為者亦同。我國法院實務註3據此認為商標法第5條所定商標使用，可歸納為三要件：「1.使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；2.有標示商標之積極行為；3.足使相關消費者認識其為商標」。

3. 又所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，指不論屬商標法第5條第1項或第2項之情形，客觀上均須使相關消費者認識其為商標，而不致產生商品來源混淆誤認之虞，始可認具有商標之識別功能，並成為相關消費者選購商品之重要依據，以達商標使用之目的。

4. 是綜上所述，可知商標法所指之商標使用行為，其重點在於使用人主觀上是基於行銷目的，客觀上存有積極使用商標之行為，足使消費者產生商品來源混淆誤認之危險，進而將影響消費做成消費決定；反之若屬於商標權合理使用之情形，則並不構成商標侵權行為，依商標法第36條規定，原則上排除下述兩種商標權合理使用之情形：

(1)描述性合理使用：
行為人使用商標之目的，並非將他人之商標作為表彰自己之商品來源之標識，僅係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，或利用他人商標描述「自己」商品之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品本身之說明者。

(2)指示性合理適用：
利用他人商標指示該「他人」商品來源之功能，用以表示自己所提供商品之品質、性質、特性、用途等者。最典型之適例即用以表示自己提供之零組件產品與商標權人之產品相容，即屬商標法第36條第1項第1款所定之商標權合理使用事由，而不構成侵害商標權之行為。

三、商標法第68條及第70條作為平台業者商標侵權行為之歸責基礎

綜觀我國常見之網路購物平台業如：eBay、露天拍賣、Yahoo奇摩超級商城等，各該平台業者提供平台與交易服務，供使用者於該平台上以競標或議價等方式進行交易。當平台使用者於各該平台上架商品販售，並使用第三人具商標權之商標圖樣時，縱認該使用人構成商標侵權行為，然各該平台業者其所提供之服務，於學理上註4認為屬兼有「資訊儲存服務提供者」、「搜尋服務提供者」之網路服務類型，即實際使用網路交易平台為商標侵權行為者仍為個別之網站使用者，而非平台業者本身。故難認各該網路服務提供者構成商標法第68條、第70條之商標侵權行為。

一、回歸適用民法第185條共同侵權行為規定

1. 承前所述，雖難認網路服務供者應就個別使用者於平台上所為之商標侵權行為負侵權行為責任，然各該平台業者對於個別使用者於使用網路平台及交易服務時是否負有一定之注意義務以避免商標侵權行為之發生，當違反此項注意義務時，即認該平台業者應負商標侵權行為責任。

2. 就此議題，外國立法例上如美國法註5係透過法院判決累積形成之商標間接侵權責任為規範；歐盟法註6則於2000年頒布2000/31/EC號指令(即電子商務指令)，對平台業者之侵權責任設有通則性規範，上述兩者均認網路服務提供者對於使用者於平台上出售合規之商品負有注意義務，雖所課之注意義務程度存有差異，然仍具共通性，即均以：「1.網路服務提供者主觀上就使用者之商標侵權行為是否認識或知悉；2.於知悉商標侵權行為後是否設有立即的排除機制」等作為網路服務提供者有無違反注意義務之依據。

3. 由於我國商標法目前對於商標間接侵權行為未設有明文規範，平台業者既非商標法第68條、第70條之商標使用人，若就平台使用人之商標侵權行為欲歸責於平台業者，必以平台業者違反其預防或監督之注意義務為前提，就此我國學說註7及法院實務註8先建構平台業者對平台使用者於平台上出售合規商品之注意義務，進而於認定平台業者違反注意義務後，回歸適用民法第185條共同侵權行為之規範，相關學說及實務見解分數如次。

二、我國法院實務之見解

1. 智慧財產及商業法院110年度民商訴字第8號判決

(1)本判決註9以平台業者採行之電子商務交易模式、介入銷售行為之程度、能否預見或避免損害發生之注意程度等，以判斷其是否有違反應盡之注意義務。換言之，當平台業者就使用者出售商品過程之介入程度越深則其注意義務即越高，其遭認定違反注意義務而應負侵權責任之可能性亦增加。

(2)本件判決進一步將我國之平台業者做類型化區分，依其闡述，我國平台業者大抵分為四大類，即：「Consumer to Consumer（C2C）﹔⑵Business to Business to Customer（B2B2C)；⑶Business to Customer（B2C) ﹔⑷Business to Business（B2B）。」，各類平台業者之意義分述如下：

i. C2C(顧客對顧客) ：係指平台業者負責提供平台與交易服務，透過管理匯流資訊，撮合成每筆交易收取手續費，或向賣家收取廣告費用，其是由消費者與開店賣家直接進行交易。
ii. B2B2C：係指供應商提供貨品並透過平台商提供之平台及服務將貨品直接銷售給消費者，平台則收取手續費或廣告費。
iii. B2C（企業對顧客）：係指業直接與消費者交易之商業模式，由供貨者供貨給企業，企業幫供貨者展示商品賣給消費者，再由供貨者透過與企業營收拆分之方式，與企業共同進行產品之銷售。
vi. B2B（企業對企業）：係指企業之間的交易平台，因網際網路的出現連結了各企業與上下游，使得資訊交換更加方便、供應鏈得以做更好之整合，交易模式也變得更便捷、透明化，透過B2B電商平台企業能夠更簡單、穩定地找到產品上、下游。

(3)本件法院最終認為因涉訟平台業者分別為採取B2B2C交易模式的Yahoo奇摩超級商城及採取C2C交易模式的蝦皮公司、露天公司，因均未實際介入賣家之銷售過程，對賣家所刊登之商品頁面未介入或參與，客觀上又難以藉由瀏覽賣家所刊登之商品頁面得知是否為侵害第三人智慧財產權商品，且各平台業者均已明確告知賣家不得刊登、販售侵害第三人智慧財產權之侵權商品，同時亦有提供權利人檢舉機制，盡力避免損害之發生及擴大等一且情狀，認各該網路服務提供者已盡其注意義務，自無須與賣家負連帶損害賠償責任。

2. 智慧財產法院刑事附帶民事訴訟判決105年度重附民上字第1號判決

(1) 本件判決註10意旨認為，森森公司之森森購物平台及東森公司之東森購物網(網路服務提供者)，其等之電視購物平台，均係以企業主之姿整合供應商，再提供資訊與便利的介面，吸引消費者直接向森森公司或東森公司購買商品的企業對用戶業者。對於購買商品之消費者而言，出售商品之公司即為森森公司及東森公司，則森森公司、東森公司自應就所出賣之商品與出賣人負擔相同之注意義務註11。此外，平台業者與平台賣家間縱存有商品責任均由供貨商負責之約定，平台業者亦不因而減輕其應負之出賣人義務。

(2)本件法院認定森森公司與東森公司向供貨商取得商品，再以森森公司及東森公司名義在平台上銷售，實際上以賣家身分自居，消費者基於對該平台之信賴，選擇於該平台從事高額消費行為，平台針對較有可能侵害他人權益之商品，例如顯屬商標權商品之精品商品，東森公司不僅依據民法、商標法等規範具有義務審核、確認供應商提供其銷售、出貨給消費者之商品是否為仿冒品外。根據東森公司與供貨商間簽立之「商品寄售契約書」，東森公司亦有權利、能力要求供應商將此等商品先送至東森公司之物流中心，進行檢驗與確認。

(3)是森森公司及東森公司應就供貨商提供之商品合法性盡其查核義務，縱上述公司與供貨商間存有供貨商應就其提供之商品負全責之免責約定亦無從免除渠等作為出賣人應盡之注意義務。本件森森公司及東森公司僅憑供貨商於商品上架前，所提出之數量、型號、金額均不同之進口報價單，即持續販賣供貨商提供之仿冒手表達一年之久，且未實質審查供貨商提出之進口報價單內容是否屬實，難認已詳盡其審查商品是否為真品之義務。故本件森森公司及東森公司應與供貨商負連帶侵權行為責任。

一、綜觀前述實務見解可知，我國法雖未如美國法上發展出間接侵權之概念，然而自上述智慧財產及商業法院110年度民商訴字第8號判決可以看出，我國法院實務就平台業者應否就平台使用者侵害商標權之行為負侵權行為責任，所採取之認定標準，其實質內涵與美國法上間接侵權之要件類似。

二、部分法院實務就平台業者應否就平台上侵害商標權之商品負損害賠償責任，係以平台業者就賣家商品銷售過程介入程度作為判準。當平台業者介入銷售過程之程度越深，則該平台業者所應負之注意義務越高，致遭法院認定違反注意義務而應負擔連帶損害賠償責任之可能性亦隨之增加。尤其於採取B2C交易模式之平台業者，因商標權商品之出售、開立發票、售後服務及客服等均由平台業者負責，平台業者既以出賣人身分自居，使其負擔較高之注意義務於法理上似無不妥。

三、然於平台業者僅中性提供平台予平台賣家使用之情形，諸如採取C2C或B2B2C經營模式之平台業者，我國法院實務於認定平台業者對於平台使用者商標侵權行為之注意義務一般採取較寬鬆的審查態度。我國法院實務就此部分之解釋，可能導致對於商標權利人之權利保護略為不足。

四、倘若我國法院能對平台業者課以較高之注意義務，確保本土品牌花費長時間建立之品牌價值不致遭第三人任意侵害及使用，致打擊產業持續進步及創新之動力。法院對於商標權利人之高度保護及其權利之重視，將能為創意產業樹立一個良好的經營環境。

五、特別是當課以義務之對象若為全球性之電商平台，平台本身應具備足夠的資源採取符合一定標準之監督管理機制，縱其僅單純提供賣家與消費者從事商業行為，技術上可能難以逐一就賣家自行上架之商品是否侵害商標或著作權進行事前審查，然隨著科技術發展至今，藉助AI程式做事前審查，初步篩選出疑似侵害商標權之商品，並將該具侵權疑慮之商品暫時性下架，再由使用者自行提出證據進行申訴，技術上應非不可行。故我國法院今後該如何在商標權利人保護與平台業者經營成本之間取得平衡，仍有待持續觀察。

一、胡心蘭，我們與善良的距離-簡析電商交易平台於商標侵權責任之善良管理人注意義務，月旦法學雜誌第304期，2020年9月，第102頁。
二、陳龍昇，網路服務提供者商標間接侵權責任，103年12月22日，中原財經法學第198頁。
三、黃心怡，論C2C網路拍賣服務提供者之商標間接侵權責任，東吳法律學報第二十四卷第二期，2012年6月1日，第92頁。

註解

註1：依照臺北市網路購物平台管理辦法第3條規定「本辦法用詞定義如下：一、平台：指透過網際網路提供買賣媒合功能，並傳遞及接收相關網路購物資訊之平台。二、平台業者：指公司或商業登記所在地位於本市，設置平台而營業之廠商。三、平台賣家：指透過平台販售商品或服務者。四、平台買家：指透過平台購買商品或服務者。」

註2：陳龍昇，網路服務提供者商標間接侵權責任，103年12月22日，中原財經法學第198頁。

註3：最高法院106年度台上字第1224號判決、智慧財產及商業法院113年度民商上字第1號判決、智慧財產及商業法院111年度刑智上易字第18號判決、智慧財產及商業法院102年度民商上字第8號民事判決參照。

註4：同註2第200頁。轉引自馮正宇，網路服務提供者與商標見解侵權責任之研究，智慧財產權月刊，第一七五期，2013年，第9-10頁。

註5：美國法上間接侵權之概念：
於美國法上並無間接侵權之明文規定，相關概念係透過法院判決累積而成。而美國法上之間接侵權規範計有「輔助侵權」、「代理侵權 」及「引誘侵權」三種類型。其中與本文所欲探討平台業者商標侵權責任議題較具關連者為「輔助侵權」類型。
所謂「輔助侵權」係指「凡對他人侵害行為有所協助、參與、貢獻者，即應就他人因此所受之損害負賠償責任。」，美國法上輔助侵權理論之概念係確立於Inwood Laboratories,Inc.v.Ives Laboratories,Inc.案(下稱Inwood案) ，法院於本案確立輔助侵權理論之要件(Inwood原則)，即間接侵權行為人具備：「一、具故意引誘他人為侵害商標權行為；或二、明知或可得而知他人有侵害商標權，卻仍持續對其提供該人用於從事侵權行為之物品。」等要件即符合輔助侵權之概念而應就直接侵權行為人商標侵權行為負間接侵權責任。
嗣第九上訴巡迴法院於Lockheed Martin Corp.v.Network Solution,Inc.案中，於平台業者對直接侵權行為者之侵權手段有實質控制之前提下，將原本適用於提供侵權產品責任的「Inwood原則」擴張適用於判斷網路服務提供者之間接侵權責任，若平台業者對直接侵權人具備:「一、提供用以侵害商標權之商品或服務；或二、明知或可得而知有侵害商標權之行為發生。」。嗣於Tiffany(NJ)Inc.v.eBay Inc.案中，第二上訴巡迴法院同樣以「Inwood原則」作為認定eBay公司是否應為其用戶於其拍賣平台上販售仿冒品的行為負間接侵權責任之判準。(參考自黃心怡，論C2C網路拍賣服務提供者之商標間接侵權責任，東吳法律學報第二十四卷第二期，2012年6月1日，第89-110頁。)

註6：歐盟於2000年頒布2000/31/EC號指令(即電子商務指令)，對網路服務提供者之侵權責任設有通則性規範，其中該指令第14條設有「資訊儲存服務提供者」免責規範，即「一、對於違法行為或資訊的事實與情況無明確認識或知悉。二、服務提供者一旦取得前述認識或知悉，即迅速移除或使他人無法接觸該等資訊，則資訊儲存服務提供者可免負侵權責任。」 故依照歐盟法電子商務指令，平台業者對使用者於平台出售侵害第三人商標權商品之行為原則上須負擔間接侵權行為責任，僅於平台業者就使用人商標侵權行為之事實善意不知情，或於知情後須採取立即排除侵害之措施，平台業者方能免除其間接侵權責任。(參考文獻同註5)

註7：學者黃心怡即認為雖修正後商標法對於輔助侵權並未增設規定，然而學理上拍賣網站服務提供者仍可能透過民法第185條共同侵權行責任規定，負連帶損害賠償責任。拍賣網站服務提供者提供服務之行為，雖一般而言欠缺造意或幫助之故意，而無依民法第185條第2項負損害賠償責任之虞。惟若套用刑法第14條：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能法生而確信其不發生者，以過失論。」時，有可能被解釋為拍賣網站服務提供者對直接侵害商標權之行為應注意，能注意而不注意，認為其未積極預防直接侵權行為之發生有過失，而成立民法第158條第1項之「客觀行為關聯共同加害行為」，並與直接侵權行為共負損害賠償責任。(同註5，第112-113頁。)

註8：智慧財產及商業法院110年度民商訴字第8號民事判決參照。

註9：事實背景簡述：原告元揚公司主張其註冊之「e.Blenders」商標、「元揚企業有限公司標章」等遭第三人擅於Yahoo超級商城(香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司，本文簡稱雅虎公司)、露天拍賣網站(露天市集國際資訊股份有限公司，本文簡稱露天公司)、蝦皮購物網(新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司，本文簡稱蝦皮公司)等網路交易平台上使用，基此主張第三人應與雅虎公司、露天公司、蝦皮公司等依照民法第185條負連帶損害賠償責任。

註10：事實背景簡述：本件事實為第三人於森森公司(森森百貨股份有限公司，本文簡稱森森公司)及東森購物網(東森得易購股份有限公司，本文簡稱東森公司)所架設之森森購物網、東森購物網及電視購物平台上販售仿冒之手錶(該商標為原告向智慧局申請註冊核准登記)，致不特定消費者陷於錯誤，誤認上開手錶卻為原告公司原廠之真品，原告遂依商標法第69條第3項、民法第185條之規定向該第三人及森森公司、東森公司請求連帶負損害賠償責任。

註11：學者胡心蘭認為，法院所稱「應就所出賣之商品負與出賣人相同之注意義務」，應非指對購物之消費者應負依買賣契約所生之注意義務。於此，應係指因其作為商品出賣人，就其「使用商標」之行為對/商標權人應負之注意義務。(參考自胡心蘭，我們與善良的距離-簡析電商交易平台於商標侵權責任之善良管理人注意義務，月旦法學雜誌第304期，2020年9月，第111-112頁。)